Hovrätten för Västra Sverige

Box 40

401 20 GöTEBORG

öVERKLAGANDE AV DOM

Klagande: 1. Raka Rör Kommanditbolag,

Argongatan 8

431 53 MöLNDAL

2. Lars Thuresson,

Ombud för 1: Advokaten Håkan Wendesten

Gärde Wesslau Advokatbyrå

Motpart: Telia Sonera Sverige AB,

131 90 NACKA

Ombud: Jur. kand. Martin Dahllöf

överklagad dom: Mölndals tingsrätts dom den 24 november 2003 i mål

nr T 140-02

I egenskap av ombud för Raka Rör Kommanditbolag får jag härmed överklaga ovan nämnda dom och anhåller samtidigt om att hovrätten meddelar prövningstillstånd.

1. Yrkanden

Raka Rör Kommanditbolag yrkar att hovrätten upphäver Mölndals tingsrätts dom av den 24 november 2003 i mål nr T 140-02 avseende såväl skyldighet att utge yrkat kapitalbelopp som rättegångskostnader i tingsrätten och att hovrätten därvid förpliktar Telia Sonera Sverige AB att ersätta Raka Rör Kommanditbolag för rättegångskostnader i tingsrätten med belopp om 125 500 kr.

Raka Rör Kommanditbolag yrkar vidare ersättning för rättegångskostnader i hovrätten med belopp som senare kommer att anges.

2. Prövningstillstånd

Enligt Raka Rör Kommanditbolags (nedan Raka Rör) uppfattning är det av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av hovrätten. Det finns vidare anledning till ändring i det slut tingsrätten kommit.

De skäl som ligger till grund för ansökan om prövningstillstånd framgår nedan.

3. Grunder för överklagande

Raka Rör åberopar till grund för sitt överklagande samtliga i tingsrätten angivna grunder och omständigheter samt önskar vidare anföra följande.

Det anmärkes att ett antal sakomständigheter berör flera av grunderna för bestridande. Av framställningstekniska skäl upprepas därför ett antal sakomständigheter.

Telias ansvar för ofrivilliga uppkopplingar

Den tekniska delen i målet är tämligen komplicerad men följande korta summering kan göras. Raka Rör gör gällande att aktuella ofrivilliga uppkopplingar har orsakats av Telia bl a mot bakgrund av att de ofrivilliga upp-kopplingarna uppstått också när datorerna varit avstängda och att aktuella ofrivilliga uppkopplingar inte kunnat återskapas senare trots att raka Rör ej gjort några tekniska förändringar. Telia har gjort gällande att uppkopplingarna har orsakats av Raka Rör alternativt routern bl a under åberopande av att orsaken kan vara felaktig konfigurering alternativt felaktig bundlingsfunktion hos Telenordia/Algonet som Raka Rör har haft som internetleverantör. Det är också klarlagt genom bl a Bo Jonssons vittnesmål att alla ofrivilliga uppkopplingar upphört när Raka Rör stängde av den andra B-kanalen.

Raka Rör anser inte att tingsrätten har prövat den tekniska delen i målet på ett korrekt sätt. Andreas Jonsson uppgav i sitt vittnesmål att routern inte kan koppla upp sig om datorerna som är kopplade till routern är avstängda. Vittnesförhöret med Andreas Jonsson är därför inte korrekt återgivet i tingsrättens domskäl, vilket torde påverkat tingsrättens bedömning. Raka Rör har gjort gällande att datorerna varit avstängda nattetid, vilket stöds av vad vittnena Tommy Larssons och Bo Johnssons berättelser. Raka Rör har däremot inte gjort gällande att routern varit avstängd nattetid, men med anledning av vad som framkom av Andreas Jonssons vittnesförhör saknar denna uppgift betydelse. Sammantaget leder detta till att de uppkopplingar som skett nattetid måste vara orsakade av fel på Telias sida.

Avseende den så kallade bundlingsfunktionen är följande att anföra. Andreas Jonsson uppgav i tingsrätten att Telenordia/Algonet 1999 använde en typ av standardinställningar som hade kunnat leda till problem med bundlingsfunktionen. Han hade dock ingen uppgift om problemen kvarstod när i målet aktuella ofrivilliga uppkopplingar uppstod. Han kunde därför inte med säkerhet uttala sig om problemen med bundlingsfunktionen kunde vara en sannolik anledning till de ofrivilliga uppkopplingarna.

En stor del av förhören med av Telia åberopade vittnen avsåg att styrka att bristande nedkopplingar var orsaken till de ofrivilliga uppkopplingarna. Tingsrätten berör inte vad som framkom vid dessa förhör. Andreas Jonsson bekräftade i sitt förhör att kundens datautrustning inte självmant kan utföra nedkoppling av linjen, utan kundens utrustning som anslutits till routern är helt beroende av att routern och telestationen utför denna nedkoppling när trafiken upphört. Det finns inte några kända fel på Zyxelroutern. Nedkopplingarna har fungerat tillfredställande efter det att Raka Rör har slutat att använda den andra B-kanalen för trafik. Raka Rör anser därför att detta utvisar att felet inte förelegat i routern. Tilläggas bör att nedkopplingen i routern sker på samma sätt vare sig en eller två kanaler är inkopplade. Raka Rör har sina datorer avstängda nattetid och det kan då inte förekomma någon trafik. De veckovisa uppkopplingarna som förekommit dygnet runt utan nedkoppling är därför sannolikt ett resultat av att linjen hos Telia har hängt sig.

Vårdslöshet i avtalsförhållandet (culpa in contractu/culpa in contrahendo)

Raka Rör anser att Telia har förfarit vårdslöst genom att inte informera Raka Rör om den vetskap bolaget har haft om de relativt omfattande problem som funnits med ISDN-tjänsten sedan mitten av 1990-talet. Telia har inte heller informerat om de problem som har uppkommit i samband med installationer av den utrustning som har kopplats till tjänsten. Bolaget har istället gått ut med information och marknadsföring som beskrivit ISDN-tjänsten som både enkel och säker. Sören Björnman beskrev däremot ISDN-tjänsten som komplicerad och att kunden lätt riskerar att råka ut för ofrivilliga uppkopplingar.

övriga vittnen styrker också att problemen med ofrivilliga uppkopplingar varit relativt omfattande i vart fall från 1995 och framåt. Telia har vitsordat att man trots kännedom om problemen varken varnat eller informerat sina kunder om aktuella problem innan de i målet aktuella uppkopplingarna inträffat. Raka Rör hade innan de aktuella ofrivilliga uppkopplingarna inträffade använt utrustningen i knappt tre år utan problem. Hade Raka Rör som inte känt till aktuella problem fått kännedom om problemen av Telia hade man kunnat vidtaga åtgärder som förhindrat de uppstådda problemen t e x genom att stänga av den andra B-kanalen.

Telia har fram till och med år 2001 inte heller ansett sig kunna vidta tekniska åtgärder för att minska problemen vid användandet av tjänsten. Telia har dock härefter i vissa fall infört fasta avgifter samt varningssystem. Detta är framfört under huvudförhandlingen och är ostridigt i målet enligt av Telia ingivna inlagor. Tingsrätten omnämner inte dessa omständigheter. Raka Rör finner det anmärkningsvärt att Telia inte tidigare infört fasta avgifter för att lösa problemet.

Enligt Raka Rörs uppfattning har Telia en skyldighet att varna kunderna för de risker som är förenade med användandet av ISDN-abonnemanget. Telia har dragit nytta av att inte informera kunderna om riskerna med att ofrivilliga uppkopplingar inträffar eftersom Telia erhållit väsentliga intäkter från dessa uppkopplingar. Telia är en dominerande aktör på marknaden, varför kunder kan förväntas fästa tilltro till de uttalanden som görs av Telia.

Sammantaget är det därför av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av hovrätten.

Jämkning av betalningsskyldighet enligt 36 § avtalslagen

Raka Rör anser att det är oskäligt att bolaget skall svara för kostnader för ofrivilliga uppkopplingar, uppkopplingar som inte beställts av Raka Rör, som Raka Rör inte har haft någon nytta av och för vilka Telia inte har haft någon kostnad. Under mars till juni månad 2001 har det gjorts omkring 47 000 uppkopplingar från abonnemanget, mot normala 3 000 till 3 500 uppkopplingar. Tingsrätten har inte tagit upp det faktum att Raka Rör även redogjorde för att det under följande kvartal uppstod ytterligare drygt 10 700 uppkopplingar.

Telia har vitsordat att många av de uppkopplingar Raka Rör har haft under den i målet aktuella tidsperioden har skett ofrivilligt, utan att Raka Rör har gjort en beställning, och att Raka Rör inte har haft någon nytta av uppkopplingarna. Telia bestrider dock att det skulle föreligga omfattande och komplicerade problem med ISDN-abonnemanget i sig, men vitsordar att den utrustning som kunden ansluter till abonnemanget kan vara komplicerad och ge upphov till problem.

Av vittnesförhöret med Sören Björnman framgår att det tidigare har förekommit problem med själva ISDN-abonnemanget samt att det har förekommit fortsatta problem med installationer av utrustning till ISDN-abonnemang. Orsak till aktuella ofrivilliga uppkopplingar kan enligt Sören Björnman varit fel i den så kallade bundlingsfunktionen hos Telenordia. Ett fel som varit känt sedan 1999 utan att information skett eller åtgärder vidtagits. Om de ofrivilliga uppkopplingarna har orsakats av problem med Telenordias bundlingsfunktion får Raka Rör betala för uppkopplingar orsakade av Telenordia men vilka Raka Rör inte har haft någon nytta av.

Tingsrätten menar att Telia inte har kunnat vidta några tekniska åtgärder för att förhindra att ofrivilliga uppkopplingar uppkommer. Detta trots att Telia känt till aktuella problem i många år och att bolaget efter det att i målet aktuella ofrivilliga uppkopplingar inträffat infört olika lösningar på problemen. En av dessa är tämligen enkel och har bestått i att Telia i en del fall slutat att ta betalt per uppkoppling och istället tagit ut fasta avgifter. Denna åtgärd kunde vidtagits mycket tidigare.

Raka Rör anser att det är oskäligt att bolaget skall svara för kostnaderna för de ofrivilliga uppkopplingarna. Det är ostridigt i målet att Raka Rör haft ofrivilliga uppkopplingar som bolaget inte har haft någon nytta av. Enligt Raka Rörs

uppfattning har Telia inte i tingsrätten visat att bolaget haft några kostnader för dessa uppkopplingar. Det finns endast en uppgift från Telia om att en provisionsbaserad avgift betalats till Skanova, ett bolag inom Teliakoncernen, för underhåll av nätet. Det saknas däremot närmare utredning kring denna kostnad. Som anförts är det i vart fall inte fråga om någon koncernmässig kostnad hos Telia. Tingsrätten anför att betalningsansvar inte kan uppdelas med hänsyn till abonnentens nytta. Raka Rör menar att det är skäligt att kunden erhåller vederlag för de kostnader man debiteras. Vidare torde eventuell provisionsbaserad avgift bortfalla om Telia krediterar Raka Rör eftersom det i sådant fall saknas underlag för en sådan avgift. Raka Rör är vidare av den uppfattningen att det inte är rimligt att ofrivilliga uppkopplingar utan nytta för Raka Rör skall leda till att man belastas för underhållskostnad mm avseende telenätet.

Raka Rör intar som tingsrätten har funnit en i förhållande till Telia underlägsen position. Tingsrätten fäster ingen vikt vid den omständigheten att Telia under lång tid har haft vetskap om att det förekom problem med ISDN-abonnemanget. Raka Rör menar att tingsrätten inte fäst tillräckligt avseende vid att Telia när aktuella händelser var i monopolställning gentemot Raka Rör samt att Raka Rör som småföretagare saknat närmare kunskaper avseende de kostnader som kunnat uppstå vid användandet av ISDN-abonnemanget. I sammanhanget skall tilläggas att det bl a genom Kjell Dovstedts vittnesmål är styrkt att andra kunder som haft Telia som ansvarig för installation och underhåll av ISDN-tjänsten också drabbats av ofrivilliga uppkopplingar. Tekniken är således mycket komplicerad. Vittnet Bill Blakeus uppgav att flera av Owells datatekniker avrått sina kunder från att installera ISDN på grund av den komplicerade tekniken och risken för problem.

Vittnena i målet har bekräftat att det sedan mitten av 1990-talet förevarit relativt omfattande problem vid användandet av ISDN. Denna information har dock ej nått ut till allmänheten bl a eftersom Telia som dominerande aktör på marknaden inte informerat sina kunder. Såväl vittnet Bo Jonsson som Kjell Dovstedt har uppgivit att man varit i upprepade kontakter med Telia för att få hjälp i pågående ärenden men att Telia inte visat intresse och inte kommit med information av värde. Kjell Dovstedt har också bett Telia att medverka för att reda ut orsakerna samt försöka komma till rätta med problemen men endast fått till svar att Telia inte är intresserade av frågan.

Enligt Raka Rör är en mycket central fråga i målet om rättsordningen kan acceptera att en dominerande aktör med monopolställning under en tid av över fem år– med vetskap om problemen - kan fortsätta att fakturera sina kunder för ofrivilliga uppkopplingar som inte medvetet beställts från kunderna. Kunderna har inte haft någon nytta av de ofrivilliga uppkopplingarna samtidigt som Telia koncernen ej haft några kostnader i anledning av dessa. I sammanhanget bör noteras att utredningen i målet har utvisat att många företag drabbats och att när felen uppstår kan kostnaderna snabbt bli mycket höga. Det är rimligt att anta att de ofrivilliga uppkopplingarna årligen genererat Telia miljonintäkter.

Det är slutligen av vikt att se till helheten vid användningen av tjänsten. Kunden ser till helheten och inte till varje enskilt delmoment var för sig. Om det föreligger problem med installationen påverkar det användandet av ISDN-abonnemanget. Enligt Raka Rör låter det sig inte göras att uppdela ISDN- abonnemanget och ISDN-tjänsten som tingsrätten gjort. Vad kunden ser är hela ISDN-tjänsten. Det är också ISDN som helhet som Telia marknadsfört som enkelt och säkert. ISDN-abonnemanget är helt värdelöst och oanvändbart utan erforderlig utrustning.

Sammantaget finns det anledning till ändring av det slut tingsrätten kommit till och det är vidare av vikt för rättstillämpningen att överklagandet prövas av hovrätten.

Göteborg den 15 december 2003

Håkan Wendesten